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LA MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE

Paiano Davide
Pubblicato da Davide Paiano in news · 4 Gennaio 2021
 
La mediazione civile e commerciale è l’attività, svolta da un soggetto terzo e imparziale, che ha lo scopo di assistere due o più parti nel tentativo di addivenire ad un accordo conciliativo per risolvere una controversia.

La mediazione è oggi regolata dal D. Lgs. 28/2010, come modificato dalla riforma del 2013 (D.L. 69/2013 convertito con modifiche con la Legge 98/2013).

Occorre distinguere innanzitutto la mediazione facoltativa - che chiunque può instaurare al fine di risolvere una lite avente ad oggetto diritti disponibili - dalla mediazione obbligatoria, ossia imposta dalla legge nelle materie indicate dall’art. 5 comma 1bis del predetto decreto.  
L’obbligatorietà è prevista per le controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria, risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.
 
Nelle materie elencate il procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della successiva ed eventuale domanda giudiziale: la parte, prima di potersi rivolgere all’autorità giudiziaria per ottenere un provvedimento, deve “tentare” di risolvere la controversia attraverso la mediazione.

Come si può intuire, l’obbligatorietà della mediazione è stata prevista per le materie in cui il rapporto tra le parti è destinato a prolungarsi nel tempo, anche oltre la definizione della controversia; per le controversie in materia di risarcimento del danno che traggono origine da rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, potrebbe risultare fertile il terreno della composizione stragiudiziale; per alcune tipologie contrattuali che, oltre a sottendere rapporti duraturi tra le parti, sono caratterizzate da una diffusione di massa.

L’art. 5 comma 1bis elenca anche i casi in cui la disciplina della mediazione obbligatoria non trova applicazione:
-   l’azione inibitoria prevista dall’art. 37 del D. Lgs. 206/2005 (cd. Codice del consumo), in base al quale le associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti, nonché le camere del commercio, dell’industria, dell’artigianato e dell’agricoltura, possono convenire in giudizio il professionista o l’associazione di professionisti che utilizzano o che raccomandano l’utilizzo di condizioni generali di contratto e richiedere al giudice competente che inibisca l’uso delle condizioni di cui sia accertata la natura abusiva;
-    l’azione prevista dallo stesso Codice del consumo agli artt. 140 e 140bis, così come modificato dal decreto legislativo 23 ottobre 2007, n. 221, relativa alla possibilità per associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale di agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti richiedendo in sede giurisdizionale di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti, di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate, nonché di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale oppure locale nei casi in cui la pubblicità del provvedimento può contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate.

Inoltre, il terzo comma del medesimo art. 5 dispone che, in ogni caso, lo svolgimento della mediazione non può precludere la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari né la trascrizione della domanda giudiziale, mentre il quarto comma esclude dall’ambito della mediazione obbligatoria i procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; i procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento di rito di cui all’art. 667 c.p.c.; i procedimenti di consulenza tecnica preventiva al fine della composizione della lite, di cui all’articolo 696bis del codice di procedura civile; i procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’art. 703 comma 3 c.p.c.; i procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata; i procedimenti in camera di consiglio; i procedimenti relativi all’azione civile esercitata nel processo penale.

La disciplina della mediazione obbligatoria è dettata principalmente dall’art. 5 commi 1bis e 2bis.
A norma del comma 1bis chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia per cui è previsto l’obbligo di mediazione “è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione (…). L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.
 
Il comma 2bis stabilisce che la condizione di procedibilità si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo.
L’eventuale improcedibilità dell’azione - determinata dal mancato esperimento della procedura di mediazione - deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.
Qualora il giudice rilevi che il procedimento di mediazione è iniziato, ma non si è concluso, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 6 (tre mesi); allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.

Nel procedimento di mediazione è prevista l’assistenza obbligatoria dell’avvocato.
In capo all’avvocato sussiste un obbligo di informativa nei confronti del cliente, disciplinato dall’art. 3: all'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato, oltre all’informativa sulla possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione (con relative agevolazioni fiscali), “informa altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.
L’art. 12 comma 1 stabilisce che l’eventuale accordo conciliativo, sottoscritto dalle parti e dai rispettivi avvocati, costituisce titolo esecutivo e che gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico.

Sono rilevanti le conseguenze previste per il caso di mancata partecipazione della parte al procedimento di mediazione senza giustificato motivo (art. 8 comma 4bis):
·    il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.c. in forza del quale “il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo”);
·  il giudice può condannare la parte costituita che, nei casi previsti dall’art. 5, non ha partecipato al procedimento al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

Quanto alle spese connesse al procedimento (art. 17):
·   all'organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato (“la parte è tenuta a depositare presso l'organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l'organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”);
·   nel caso di mancato accordo all'esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l'organismo di mediazione; la parte che introduce il procedimento e quella che aderisce alla chiamata sono tenute solo al versamento dei costi vivi sostenuti dell’organismo;
il compenso per l’organismo matura nel momento in cui le parti, in seno al primo incontro, manifestano la volontà di proseguire nel confronto volto a trovare un accordo, a prescindere dal raggiungimento dello stesso.


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